Conforme avança o julgamento do mensalão no Supremo Tribunal Federal (STF), aumentam as expectativas sobre o teor do texto da decisão final da Corte – o chamado acórdão, que será publicado após o fim do julgamento, e que contém os votos detalhados de todos os ministros, devidamente revisados, como é de praxe. Juristas estão atentos às minúcias dos votos proferidos, que trazem seu entendimento em relação a crimes sobre os quais a Suprema Corte ainda não havia se debruçado com tanto afinco – como é o caso da lavagem de dinheiro, tipo penal criado em 1998. Mesmo em crimes previstos há mais tempo no ordenamento jurídico brasileiro, no entanto, o acórdão pode trazer novidades. Em outras palavras, aguarda-se o desfecho do julgamento e a publicação da decisão para que se saiba, enfim, se o STF alterou ou não sua jurisprudência no caso do mensalão.

O principal foco de dúvidas em relação a uma possível alteração no entendimento da Corte refere-se ao crime de corrupção, previsto desde 1940 no Código Penal. O tipo penal tem sido um dos principais focos dos debates do Supremo desde o início do julgamento, em 2 de agosto, já que a Ação Penal nº 470 inclui 10 acusações de corrupção ativa e 12 de corrupção passiva feitas contra os principais réus do processo do mensalão. Para petistas, o Supremo está alterando seu entendimento sobre o tema para condenar os acusados diante da falta de provas. Para antipetistas, está aplicando sua jurisprudência histórica em um processo onde provas são abundantes. Na dúvida, compara-se a Ação Penal nº 470 à Ação Penal nº 307, cujo julgamento, em 1994, absolveu o ex-presidente Fernando Collor do crime de corrupção passiva.

O cerne das discussões entre os ministros no debate promovido sobre o crime de corrupção passiva, dos quais são acusados parlamentares e ex-parlamentares do PT e da base aliada do governo Lula, está no chamado “ato de ofício”, definido como aquele que faz parte das funções ou atribuições do funcionário público. É a prática ou a omissão de um ato de ofício que motiva o corruptor a oferecer ou dar vantagem indevida ao servidor.

Desde o início do julgamento do mensalão os ministros do Supremo já destinaram um bom tempo ao debate sobre a necessidade de haver uma indicação precisa do ato de ofício do funcionário público corrompido pelo acusador, no caso o Ministério Público Federal, para que seja possível uma condenação pelo crime de corrupção passiva. O artigo 317 do Código Penal prevê pena de reclusão de 2 a 12 anos a quem “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.”

A jurisprudência histórica do Supremo é a de que, para que seja possível a condenação por corrupção passiva, é preciso demonstrar, na acusação, o ato de ofício do servidor corrompido que foi praticado ou omitido ou do qual havia a perspectiva de que fosse praticado ou omitido pelo corruptor. No julgamento de Collor, em 1994, o Supremo entendeu que a Procuradoria-Geral da República (PGR) não conseguiu demonstrar qual o ato de ofício esperado do ex-presidente da República que tivesse motivado o oferecimento, a ele, da vantagem indevida, absolvendo-o.

Na ocasião, o ministro Celso de Mello, que já integrava a Corte, afirmou que, para que seja caracterizado o crime de corrupção passiva, é imprescindível que seja demonstrada a relação entre o fato imputado ao servidor e um determinado ato de ofício pertencente à sua esfera de atribuições. O voto do ministro dado no caso Collor é muito semelhante ao dado no julgamento do mensalão – inclusive com as mesmas citações doutrinárias. Para ele, é necessário que o Ministério Público aponte qual o ato de ofício esperado pelo corruptor quando oferece ao servidor uma vantagem indevida.

A semelhança entre os votos do decano da Corte Suprema nos dois casos, ambos de grande repercussão política, fez com que o ministro saísse em defesa das decisões do tribunal no processo do mensalão. Por três vezes desde o início do julgamento, Celso de Mello afirmou que o Supremo não está inovando em nada sua jurisprudência – no que foi seguido pelos ministros Carlos Ayres Britto, presidente da Corte, e Gilmar Mendes. A mais recente manifestação nesse sentido foi em 1º de agosto, quando o decano afirmou que “o Supremo, na realidade, não está revendo formulações conceituais ou orientações jurisprudenciais, muito menos flexibilizando direitos e garantias fundamentais”. “É importante que haja a relação de uma conduta do agente que solicita, ou que aceita promessa de vantagem indevida, ou até mesmo quer recebe”, afirmou. Segundo ele, nas condenações por corrupção passiva dos réus do mensalão houve, de fato, a comprovação dessa relação pela PGR.

Nem todos os ministros pensam da mesma forma. O revisor da ação do mensalão, Ricardo Lewandowski, não viu, na análise das acusações contra o deputado federal João Paulo Cunha (PT-SP), a comprovação da relação entre o ato de ofício do parlamentar e o absolveu do crime de corrupção passiva. Ainda que, no caso dos réus do mensalão condenados por esse crime, haja posições divergentes na Corte sobre a existência de comprovação dessa relação pela PGR, também há diferenças no entendimento dos ministros sobre a própria necessidade de se comprovar essa relação entre o ato de ofício e a vantagem indevida.

Pelo menos quatro ministros da Corte já se manifestaram no sentido de que essa comprovação não é necessária. O voto mais contundente nesse sentido foi o da ministra Rosa Weber, que afirmou que “a indicação de ato de ofício não integra o tipo legal da corrupção passiva” e que “basta que o agente público tenha o poder de praticar atos de ofício para que se possa consumar o crime” de corrupção passiva. Na mesma linha seguiu o ministro Luiz Fux, que disse que “não é necessário que o ato de ofício pretendido seja, desde logo, certo, preciso e determinado.” Gilmar Mendes e Dias Toffoli votaram no mesmo sentido.

“O voto do ministro Celso de Mello não mudou, a base doutrinária é a mesma de seu voto no julgamento de Collor”, diz o professor Renato de Mello Jorge Silveira, professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). “Mas não é esse o entendimento de outros ministros.”

Para Silveira, o que ocorre é que, em 1994, ao julgar as acusações contra Collor, o Supremo fez uma leitura mais restritiva do tipo penal da corrupção passiva. “O Supremo interpretou de forma um pouco mais justa, menos aplicável a qualquer caso”, diz. Agora, segundo ele, há uma ampliação da incidência do tipo penal de corrupção passiva.

Para o procurador Rodrigo de Grandis, do Ministério Público Federal em São Paulo, a mudança na jurisprudência já ocorreu. Segundo ele, no caso do ato de ofício o Supremo superou uma jurisprudência de 40 anos ao julgar o mensalão. “As balizas do Supremo serão importantes para o combate a organizações criminosas”, diz. A posição é compartilhada por um dos magistrados da própria Corte, Ricardo Lewandowski, que até agora tem feito o contraponto aos votos do relator Joaquim Barbosa.

No dia 20 de setembro, ao julgar o réu Pedro Corrêa, o ministro revisor do mensalão afirmou estar mudando seu entendimento sobre a configuração do crime de corrupção passiva para se adequar ao novo entendimento da Corte. “Na tese externada pelo ministro Celso de Mello na Ação Penal nº 307, torna-se imprescindível reconhecer, para corrupção passiva, tipificado no artigo 317 do Código Penal, a necessária existência de uma relação entre o fato imputado a servidor e a referência ao ato de ofício. No meu pronunciamento anterior me louvei nesse entendimento exarado pelo ministro Celso de Mello e outros”, disse. “No entanto, o plenário desta Corte, por sua douta maioria, ao apreciar a mesma matéria nessa Ação Penal nº 470, externou entendimento mais abrangente, assentando ser bastante, para a configuração do tipo previsto, o mero recebimento de vantagem indevida por funcionário público, dispensando a precisa identificação do ato de ofício.”

Mesmo que a condenação dos réus do mensalão tenha como fundamento a comprovação da relação entre a vantagem indevida e o ato de ofício, a semente da mudança na jurisprudência da Corte está plantada. Isso porque os votos dos ministros compõem o acórdão do Supremo – e pelo menos quatro deles lançam mão de uma nova interpretação sobre o crime de corrupção passiva – ampliando, na prática, a possibilidade de condenações.

tine Prestes – De São Paulo